PARECER NORMATIVO N° 02/2003

ASSUNTO: Compensação de créditos de ICMS relativos às operações de Energia Elétrica e o Serviço de Comunicação nas operações com café – Inadmissibilidade.

Este parecer tem o objetivo de firmar entendimento no que diz respeito a compensação de créditos de ICMS relativos às operações de Energia Elétrica e o Serviço de Comunicação nas operações com café.

Algumas empresas invocando o princípio da não cumulatividade têm questionado a possibilidade de compensar, nas operações com café, créditos de ICMS inerentes às operações de energia Elétrica e o Serviço de Comunicação.

O art. 20 da Lei Complementar n° 87/96 assegurou ao Contribuinte o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbolicamente, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

Entretanto, o inciso I do art. 33 da mesma LCP procrastinou para 1° de janeiro de 1998 o aproveitamento dos créditos referente às mercadorias de uso e consumo do estabelecimento.

Em dezembro de 1997 foi editada a primeira alteração da Lei Complementar mencionada, a LCP n° 92, que prorrogou esta data para 1° de janeiro de 2000.

A LCP 99/99, tornou a prorrogar este direito de crédito para 1° de janeiro de 2003.

Finalmente, em dezembro de 2002 a LCP n° 114, alterando o mesmo inciso I do art. 33 da LC 87/96, somente autorizou o direito de crédito referente às mercadorias destinadas ao uso e consumo do estabelecimento a partir de 1° de janeiro de 2007

Pelo que pode se depreender da legislação mencionada o direito ao crédito de mercadorias destinadas ao uso e consumo dos estabelecimentos está

previsto para alcançar as entradas destas mercadorias nos estabelecimentos a partir de janeiro de 2007, não havendo nenhuma possibilidade de concessão contrária aos termos estabelecidos na legislação já citada.

A mesma LCP n° 102/2000, alterou também o inciso II do mesmo artigo 33, acrescentando as alíneas "a", "b", "c" e "d", onde ficaram estabelecidos critérios para alcance do direito ao crédito pela entrada de energia elétrica no estabelecimento, conforme transcrevemos:

...........................................................................................................................................................

"Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte:

...........................................................................................................................................................

Redação original:

II - a energia elétrica usada ou consumida no estabelecimento dará direito de crédito a partir da data da entrada desta Lei Complementar em vigor;

Redação original:

d) a partir de 1^o de janeiro de 2003, nas demais hipóteses;"

(Alínea incluída pela LCP nº102,de 11.7.2000).

Pelo texto transcrito, vislumbra-se que as empresas que realizam operações com café não atendem às exigências ali estabelecidas. Entretanto, algumas delas, entenderam que estariam preenchendo o requisito exigido que consta da alínea "b", ou seja, que a entrada de energia elétrica, em seu estabelecimento, é consumida no processo de industrialização.

Todos os Contribuintes que pleitearam tal compensação têm como atividade econômica preponderante, conforme consta do Cadastro de Contribuintes da Secretaria de Estado da Fazenda do Espírito Santo, o comércio atacadista de café e, para efeito da concessão desse crédito, necessário se faz considerar a atividade principal desenvolvida pelo Contribuinte e não a atividade circunstancial e esporádica.

Para reforçar o entendimento, o Supremo Tribunal Federal, quando invocado para manifestação acerca do assunto, através do RE 200.168-RJ, Relator Ministro Ilmar Galvão, julgado em 08.10.96, decidiu que somente as indústrias podem utilizar o crédito de ICMS da energia elétrica. Nunca o comércio, pois, neste, a energia elétrica seria utilizada para consumo, e não como insumo.

A Lei Complementar n° 102/2000, acrescentou ainda o inciso IV ao mesmo artigo 33 da LCP n° 87/96, restringindo o direito a crédito no recebimento de serviços de comunicação utilizado pelo estabelecimento, a saber:

".Art.33................................................................................................................................................

Redação original:

c) a partir de 1^o de janeiro de 2003, nas demais hipóteses."

(Alínea incluída pela LCP nº 102, de 11.7.2000.)

A análise do inciso transcrito leva a afirmação de que alguns Contribuintes, excluídos aqueles que atuam no comércio de café, atenderiam à exigência que consta da alínea "b", ou seja, poderiam aproveitar , dentro do critério da proporcionalidade, os valores referentes ao ICMS do serviço de

comunicação, cuja utilização resulte em operação de saída ou prestação para o exterior. Ressalte-se que o ônus da prova é do Contribuinte.

O art. 26 da LC 87/96, autorizou a lei estadual a estabelecer regime de apuração diverso daquele estabelecido pelos artigos 24 e 25, determinando em seus incisos, os tipos de apuração que também poderiam ser adotados pelas unidades federadas.

Dentre os regimes de apuração mencionados está inserida a possibilidade de adoção do cotejo entre os débitos e créditos feito por mercadoria ou serviço em cada operação.

A Lei do ICMS n° 7000/2001, ora vigente em nosso Estado, em seu art. 58, também atribuiu ao RICMS/ES a mesma competência para substituição do regime de apuração do imposto, nos mesmos termos produzidos na Lei Complementar.

Assim, o regime de apuração do ICMS nas operações com café, é diferente das demais operações, vez que sua apuração não é periódica, mas, através do cotejo entre créditos e débitos feito por mercadoria em cada operação.

O direito a crédito nas operações com café, pela legislação vigente, está condicionado à efetiva cobrança nas operações anteriores com café e sacaria, bem como, com as prestações de serviço de transporte utilizadas nas operações com as mercadorias mencionadas.

Como pode ser comprovado através da leitura dos artigos 289 a 312 do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto n° 1090 de 25/10/2002, o crédito referente às operações com café é tratado de forma especial, inclusive, os documentos utilizados para consignação e aproveitamento do crédito são próprios e específicos.

Ressalte-se, que o princípio da não cumulatividade por si só não garante a imediata fruição do direito de crédito, necessário se faz que a legislação estabeleça a forma e o momento da aplicação do princípio epigrafado.

No caso em tela, a legislação vigente não só no Estado do Espírito Santo, como em várias outras unidades da federação, não permitem as compensações de créditos de ICMS oriundos de aquisições de energia elétrica e serviço de comunicação nas operações realizadas com café.

Há de se destacar, a obrigatoriedade de recuperação dos valores inerentes às compensações procedidas sem o devido amparo legal, vez tratar-se de quantias indevidamente subtraídas do erário público.

Ninguém pode locupletar-se em prejuízo alheio, muito menos quando se trata do erário público, onde o interesse particular é suplantado pelo interesse comum.

Os créditos concedidos sem amparo legal, através de respostas às consultas, e ainda não apropriados, deverão ser estornados sob pena de ferir o princípio da proibição do enriquecimento sem causa.

Este parecer revoga os pareceres sobre o mesmo assunto conforme disciplina o art. 853 do RICMS/ES.

Vitória, 28 de março de 2003.

ANGELA MARIA DA SILVA JARDIM DE OLIVEIRA

Supervisora de Área Fazendária

ELINEIDE MARQUES MALINI

Subgerente de Orientação Tributária

Aprovo o Parecer Normativo N° 002/2003

BRUNO PESSANHA NEGRIS

Gerente de Tributação

De acordo

LUIZ CARLOS MENEGATTI

Subsecretário de Estado da Receita