O Decreto Lei 406/68, revogado pela atual Lei Complementar 116/03, quase em sua totalidade, vez que apenas o art. 9º permaneceu em vigor, dispunha em seu art. 8º que: "O imposto, de competência dos Municípios, sobre serviços de qualquer natureza, tem como fato gerador a prestação, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviço constante da lista anexa".

Na lista anexa referida neste artigo encontramos os seguintes serviços enumerados, os quais caracterizam a Industrialização por Encomenda:

(...)

69 - Conserto, restauração, manutenção e conservação de máquinas, veículos, motores, elevadores ou de qualquer objeto (exceto o fornecimento de peças e partes, que fica sujeito ao ICM).

(...)

72 - Recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos não destinados à industrialização ou comercialização. (grifo nosso)

(...)

74 - Instalação e montagem de aparelhos, máquinas e equipamentos, prestados ao usuário final do serviço, exclusivamente com material por ele fornecido.

(...)

Importante esclarecer, que o Decreto acima transcrito dispunha sobre ICMS e ISS, que na hipótese de não tributação pelo ISS, que é de competência municipal, incidiria o ICMS de competência estadual, sobre as operações destinadas a posterior industrialização ou comercialização, o que deixava claro que, na não incidência de um, praticava-se a incidência do outro.

Este é o cerne deste parecer, vez que a entrada em vigor da Lei Complementar 116/03, revogou expressamente, quase em sua totalidade, o que dispunha o Decreto Lei 406/68, dando nova redação aos dispositivos que enumeram as situações de prestações de serviços.

Verifica-se, na análise da lista em anexo à norma mencionada, que, semelhantemente ao decreto revogado, foi redigida a nova lista de serviços.

O item 14 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003, e seus sub itens tratam de serviços relativos a bens de terceiros, o que tem ocasionado dúvidas quanto à competência para cobrança do imposto inerente à industrialização por encomenda, vejamos:

14. Serviços relativos a bens de terceiros

14.01 - Lubrificação, limpeza, lustração, revisão, carga e recarga, conserto, restauração, blindagem, manutenção e conservação de máquinas, veículos, aparelhos, equipamentos, motores, elevadores ou de qualquer objeto (exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS).

(...)

14.05 - Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer.

(...)

14.06 - Instalação e montagem de aparelhos, máquinas e equipamentos, inclusive montagem industrial, prestados ao usuário final, exclusivamente com material por ele fornecido.(...)

Constata-se uma mudança na redação do fato gerador do imposto sobre serviços na chamada Industrialização por Encomenda. O legislador não incluiu no sub item n.º 14.05, constante da lista anexa à referida lei, a expressão "de objetos não destinados à industrialização ou comercialização" que constava na redação do item 72 do anexo ao Decreto Lei 406/68, o que não altera a realidade tributária antes existente, vez que a expressão "de objetos não destinados à industrialização ou comercialização. (grifo nosso)", foi suprimida, pelo fato de que o item que rege os sub itens, já deixou claro, que estaria fora da abrangência do ISS, os serviços ali elencados relativos a mercadorias de terceiros, quando insere a expressão: "Serviços relativos a bens de terceiros", ou seja, estariam ali abrangidos apenas os serviços relativos a bens de terceiros.

Relevante observar, que não mais cabia a observação de que os serviços prestados em objetos destinados à industrialização ou comercialização, estariam sujeitos ao ICMS, pelo fato de que a Lei complementar n.º 116/2003, diferentemente do Decreto lei nº406/68 que tratava dos dois impostos, trata apenas do ISS.

Importante também, esclarecer o significado de mercadoria à luz do ICMS, vez que um mesmo objeto, pode ser considerado uma mercadoria numa determinada situação e, em outra, poderá ser considerado um bem, sendo relevante para identificar a diferença, estabelecer a destinação, ou seja, aquele destinado à comercialização ou industrialização é mercadoria, quando destinado ao consumo final, é bem.

Os serviços arrolados no item 14 do anexo constante da Lei Complementar, ora analisada, pertencentes ao campo de incidência do ISS, são aqueles prestados com caráter de pessoalidade a terceiros, não podendo confundir esta operação com aquela desenvolvida industrialmente pelas empresas manufatoras quando não forem destinadas ao consumo final.

Não há o que se questionar acerca da incidência do ICMS sobre a Industrialização por encomenda, de mercadoria, antes e após a edição da Lei complementar n.º 116/2003.

No que concerne à industrialização por encomenda, onde ocorre a transformação do objeto, esta não será motivo de abordagem, por parte deste parecer, uma vez que não há dúvida quanto a incidência do ICMS, mesmo porque, esta operação não está incluída na lista de serviços de que trata o anexo a Lei Complementar n.º 116/2003.

Assim, conforme o exposto no presente parecer, pode-se afirmar que permanece em vigor a regulamentação específica com relação à incidência do ICMS sobre a Industrialização por Encomenda.

Este parecer revoga os pareceres expedidos pela SEFAZ que versem sobre a mesma matéria, conforme disciplina o art. 853 do RICMS/ES.

É o parecer.