RECURSO DE OFÍCIO

ACÓRDÃO Nº : 040/2003

PROCESSO Nº : 11706767 - CERF - 793/2000 - A I. 376103-2

EMENTA: FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - DISPOSITIVOS LEGAIS INAPLICÁVEIS - LANÇAMENTO ANULADO.

É nulo o auto de infração lavrado com dispositivos legais inaplicável à matéria, e descrevendo infração impossível de se cometida no momento da ação fiscal.

O artigo 185 do RCTE-ES, citado no auto de infração como dispositivo infringido, perdeu a aplicabilidade com a entrada em vigor do Convênio ICMS nº 81/93, que atribuiu ao contribuinte de outra unidade da Federação, nas operações com mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS em favor do Estado destinatário. O art. 191, inciso II, do mesmo Regulamento também perdeu a aplicabilidade com o Convênio ICMS nº 81/93 e com os Decretos nº s 3.134-N/91 e 4.092-N/97.

No caso dos autos, a liminar que havia suspendido a obrigatoriedade de o remetente fazer a retenção e o recolhimento do imposto perdeu a eficácia, voltando a responsabilidade para o contribuinte remetente. Se o remetente não fizer a retenção e o recolhimento, o Estado onde estiver localizado o destinatário poderá exigir deste o pagamento do imposto não retido, por força do disposto no art. 42, § 2º da Lei nº 4.217/89 e cláusula décima do Convênio ICMS nº 81/93, mas não antes do destinatário saber que o imposto não foi recolhido pelo remetente. O destinatário somente saberá de tal fato após receber as mercadorias e diligenciar a documentação recebida, de forma que não é possível exigir-lhe o pagamento do imposto no Posto Fiscal da Fronteira.

DECISÃO: Conhecido o recurso e, à unanimidade, dado ao mesmo provimento para reformar a decisão de primeiro grau, declarando nulo o auto de infração.