RECURSO DE OFÍCIO

ACÓRDÃO N.º : 309/2003

PROCESSO : 17778565 - CERF - 116/2002 - A. I. 409050-4

EMENTA: FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - DISPOSITIVOS LEGAIS INAPLICÁVEIS - LANÇAMENTO ANULADO.

É nulo o auto de infração lavrado com dispositivos legais inaplicáveis à matéria, descrevendo infração impossível de ser cometida no momento da ação fiscal.

No caso dos autos, a mercadoria estava em trânsito, não tendo a mesma chegado ao contribuinte destinatário, não procedendo portanto a infringência ao artigo 200 e inciso VII, alínea "e" artigo 206, inciso II, alínea "a", do RICMS. O convênio ICMS nº 81/93, atribui ao contribuinte de outra Unidade da Federação, nas operações com mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS em favor do Estado destinatário.

Se o remetente não fizer a retenção e o recolhimento, o Estado onde estiver localizado o destinatário poderá exigir deste o pagamento do imposto não retido, por força do disposto no artigo 42, § 2º da Lei nº 4.217/89 e cláusula décima do Convênio ICMS nº 81/93, mas não antes do destinatário saber que o imposto não foi recolhido pelo remetente. O destinatário somente saberá de tal fato após receber as mercadorias e diligenciar a documentação recebida, de forma que não é possível exigir-lhe o pagamento do imposto no Posto Fiscal de Divisa.

DECISÃO: Conhecido o recurso e, à unanimidade, negado ao mesmo provimento para manter a decisão de primeiro grau.