GOVERNO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA

CONSELHO ESTADUAL DE RECURSOS FISCAIS

RECURSO VOLUNTÁRIO

ACÓRDÃO N.º 126/2011 DA SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO

PROCESSO N.º: 43068090 (Apensos n.ºs 47296348 e 53895177) - CERF 0192/2011 - A.I. 2.050.901-6

INSCRIÇÃ-O ESTADUAL: 081.509.26-0

EMENTA: FALTA DE REGISTRO DE NOTAS FISCAIS DE ENTRADA DE MERCADORIAS - EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL - PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA E PRELIMINARES DE NULIDADE, REJEITADAS - ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS - ILICITUDE CARACTERIZADA - ALÍQUOTA APLICÁVEL ÀS PRESTAÇÕES DE SERVIÇO DE TRANSPORTE - EXCLUSÃO DE PARTE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO LANÇADO - AÇÃO FISCAL PARCIALMENTE PROCEDENTE - RECURSO PROVIDO EM PARTE - DECISÃO SINGULAR REFORMADA. 

Somente os fatos geradores dos períodos de setembro e outubro de 2007, dentre os alcançados no lançamento, ocorreram na vigência da Lei Complementar n.º 123, de 14/12/2006, já que esta lei entrou em vigor a partir de 1.º de julho de 2007. Todavia, a legislação do Simples Nacional não se aplica no caso de descumprimento de obrigações tributárias em que fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, segundo se depreende do art. 13, § 1.º, XIII, “e” e “f” da LC n.º 123/2006.

Trata o caso de omissão de receita decorrente da realização de prestação de serviços de transporte sujeita à alíquota de 12% e não de operação relativa à circulação de mercadorias sujeita à alíquota de 17%. Se ao interpretar a norma, o autuante aplica alíquota diversa daquela que deveria ser aplicada, não há necessidade de revisão do lançamento, devendo o julgador, na decisão que proferir, aplicar a alíquota correta, sobretudo quando esta é menor. Portanto, não há que se falar em decadência revisional.

Na hipótese em que o recolhimento dos tributos sujeitos a lançamento por homologação ocorre em desconformidade com a legislação aplicável e, por conseguinte, procede-se ao lançamento de ofício (CTN, art. 149), o prazo decadencial de 5 (cinco) anos, nos termos do art. 173, I, do CTN, tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que esse lançamento (de ofício) poderia haver sido realizado. Por esta razão rejeitou-se a prejudicial de decadência.

No que tange às preliminares de nulidade do auto de infração, restou comprovado que a fiscalização indicou corretamente o dispositivo legal infringido, bem como o dispositivo de lei que prevê a obrigação descumprida, não se verificando, portanto, nenhuma irregularidade no auto de infração, havendo nos autos elementos suficientes para determinar com segurança a natureza da infração e a pessoa do infrator, tendo o processo se desenvolvido de forma válida e regular, razão pela qual foram rejeitadas as preliminares.

Quanto à alegação de violação a princípios constitucionais, é cediço que, no exercício da jurisdição, o julgador administrativo não exerce o controle de constitucionalidade de lei.

No mérito, restou comprovada a omissão de receita presumida e caracterizada pela falta de registro no livro próprio de notas fiscais na entrada de mercadorias no estabelecimento. Contudo, deve ser aplicada à base de cálculo a alíquota de 12%, para se determinar o montante do tributo devido, tendo em vista que a receita omitida decorre da realização de prestação de serviço de transporte.

DECISÃO: Conhecer do recurso e, preliminarmente: a) por voto de desempate do senhor Presidente: 1 - rejeitar a prejudicial de decadência revisional arguida de ofício pelo Relator; 2 – afastar a aplicação da legislação do Simples Nacional ao caso dos autos; b) à unanimidade, rejeitar as demais questões prejudiciais e preliminares arguidas pela autuada; no mérito, também à unanimidade, dar provimento parcial ao recurso interposto, para reformar a decisão singular, julgando parcialmente procedente a acusação fiscal e parcialmente subsistente o auto de infração, fixando-se a exigência nos seguintes termos: ICMS = 180.016,6098 e MULTA = 450,041,5546 VRTEs. 

JOÃO ANTÔNIO NUNES DA SILVA

Presidente

WALDENOR CEZÁRIO MARIOT

Relator- vencido

MARIA DAS GRAÇAS BASTOS LIMA

Redatora designada

DOUGLAS GIANORDOLI SANTOS JÚNIOR

Procurador- Representante da Fazenda Pública Estadual

DOE: 06/12/2011