RECURSOS
DE OFICIO E VOLUNTÁRIO
ACÓRDÃO N.º 0371/2016 DA SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO
PROCESSO N.º: 58766880- Apensos nºs. 63958651 e 72314117- CERF 0861/2015 – A. I. 2.086.251-2
INSCRIÇÃO ESTADUAL: 081.209.45-2
EMENTA: DEIXAR DE RECOLHER NOS PRAZOS LEGAIS O ICMS
(DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS) – MERCADORIAS UTILIZADAS NOS PROCESSOS DE
RECAUCHUTAGEM E RECAPAGEM – RECOLHIMENTO SOMENTE DO ISSQN – MERCADORIAS
ORIUNDAS DE OUTRAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO – DECADÊNCIA OPERADA EM PARTE –
PRELIMINARES DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO, REJEITADAS – ALEGAÇÃO DE MULTA
CONFISCATÓRIA – ATIVIDADE MISTA - regiões
norte/nordeste/centro-oeste – ALÍQUOTA
INTERESTADUAL DE 12% – REDUÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - ILICITUDE CARACTERIZADA – RECURSO DE OFÍCIO IMPROVIDO
– RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO – AÇÃO FISCAL PARCIALMENTE PROCEDENTE
- DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA REFORMADA.
No caso dos autos, não merece prosperar o recurso de
ofício, haja vista a decadência operada para os fatos geradores de 2007, nos
termos do Art. 173, I, do CTN.
Não restou comprovada nos autos a ausência de
requisito formal de validade do lançamento, sendo os atos e termos processuais
seguiram o rito do devido processo legal, não havendo cerceamento do direito de
defesa ou violação ao contraditório, nem nulidade a pronunciar, razão pela qual
foram rejeitadas as preliminares suscitadas pelo sujeito passivo.
Quanto à alegação de violação ao princípio do não
confisco é cediço que, na instância administrativa, é vedado deixar de aplicar
ato normativo, ainda que sob a alegação de sua ilegalidade ou
inconstitucionalidade.
O fato gerador do imposto restou caracterizado pela
entrada da mercadoria no estabelecimento do contribuinte, destinada a consumo,
não sendo recolhido o ICMS diferencial de alíquotas.
O Diferencial de Alíquotas definido na Constituição
Federal de 1988 constitui uma repartição bipartite de receitas entre um Estado
remetente e outro destinatário para utilização no consumo do contribuinte
destinatário, cabendo ao Estado destinatário a cobrança do DIFAL, pela
diferença entre a alíquota interna no destinatário e a cobrada na operação
interestadual pelo Estado remetente, sendo atribuído ao destinatário a
responsabilidade pelo recolhimento do DIFAL.
No caso dos autos, o sujeito passivo possui uma
atividade mista, sendo contribuinte tanto do ISSQN (atividade de recauchutagem
de veículos) quanto do ICMS (atividade comércio a varejo de pneumáticos e
câmaras de ar – CNAE 4530705; comércio a varejo de peças e acessórios novos p/
veículos automotores – CNAE 4530703), o que, nos termos da jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça, o qualifica como devedor do diferencial de
alíquotas de ICMS.
Por outro lado, realizada diligência, com emissão de
um novo demonstrativo, em que foi subtraído os lançamentos a maior, ano a ano,
apresentando a diferença dos valores devidos, a título de diferencial de
alíquotas, com valores em reais e VRTE’s, o crédito tributário foi reduzido,
levando-se em consideração que a base de cálculo, para as notas fiscais
oriundas das regiões norte/nordeste/centro-oeste (região fiscal), a alíquota
interestadual é de 12% (doze) por cento, devendo ser alcançadas as diferenças
de apenas 5% (cinco por cento), e não de 10% (dez por cento), como fez,
equivocadamente o autuante, que considerou para todas as notas fiscais a
alíquota interestadual de 7% (sete por cento), razão pela qual, procede parcialmente
a ação fiscal.
DECISÃO
ACORDA a
Segunda Câmara de Julgamento do Conselho Estadual de Recursos Fiscais em
conhecer dos recursos de ofício e voluntário e, à unanimidade, negar provimento
ao primeiro, dando provimento parcial ao segundo, para reformar a decisão de
primeira instância, julgando parcialmente procedente a ação fiscal e
parcialmente subsistente o auto de infração, conformidade com o relatório e
voto do conselheiro relator, que ficam fazendo parte integrante do presente
julgado.
Vitória, 09 de Dezembro de 2016.
GUSTAVO ASSIS GUERRA
Presidente
HENRIQUE ÂNGELO DENÍCOLI
JÚNIOR
Relator
ADRIANO FRISSO RABELO
Procurador - Representante da
Fazenda Pública Estadual
DOE: 15/12/2016