RECURSO DE OFICIO E VOLUNTÁRIO

ACÓRDÃO N.º 0340/2018 DA PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO

PROCESSO N.º: 28373723

AUTO DE INFRAÇÃO Nº 1.980.212-3

INSCRIÇÃO ESTADUAL: 080.069.04-5

                             RECORRENTE: SEXTA TURMA DE JULGAMENTO GETRI

E COOPERATIVA AGRÁRIA MISTA DE CASTELO

RECORRIDA: RESOLUÇÃO Nº 673/2017 e COOPERATIVA AGRÁRIA MISTA DE CASTELO

EMENTA:DEIXAR DE RECOLHER O ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE, REJEITADA – PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA PARCIAL ARGUIDA DE OFÍCIO, ACOLHIDA - ILICITUDE CARACTERIZADA – AÇÃO FISCAL PARCIALMENTE PROCEDENTE – RECURSO DE OFÍCIO IMPROVIDO – RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO - DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA REFORMADA.

Não há que se falar em prescrição intercorrente no processo administrativo, porque, havendo impugnação adequada, fica suspensa a exigibilidade do crédito tributário, o que impede o curso do prazo prescricional.

Nos termos do art. 150, § 4º do Código Tributário Nacional, comprovado o pagamento parcial do ICMS, inclusive no caso de creditamento indevido, opera-se a decadência do direito do Fisco de lançar a diferença no prazo de 05 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador, considerando-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito tributário, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação (Súmula n.º 005/2017 CERF/ES).

No caso do chamado diferencial de alíquotas, o débito da referida diferença é, apenas e tão somente, o complemento do ciclo de tributação, ou seja, a complementação da alíquota interna de cada unidade da Federação.

A jurisprudência, inclusive a do Superior Tribunal de Justiça – STJ, tem entendido que o disposto no art. 155, II e § 2.º, VII e VIII, da Constituição Federal de 1988, autoriza a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS.

As Notas fiscais destinados à mercancia, em retorno de garantia ou sobre a qual se comprova o recolhimento do DIFAL foram corretamente excluídas dos lançamento, razão pela qual procede em parte a ação fiscal.

No mérito, restou comprovada a prática do ilícito fiscal consubstanciada na falta de recolhimento do ICMS relativo ao diferencial de alíquotas, na entrada, no estabelecimento, de mercadoria oriunda de outra unidade da Federação, destinada ao uso e consumo.

DECISÃO

ACORDA a Primeira Câmara de Julgamento do Conselho Estadual de Recursos Fiscais: 1) Em primeira votação – prejudicial de decadência: por maioria de votos, reconhecer a decadência operada para os fatos anteriores até setembro de 1999. 2) Em segunda votação – mérito: conhecer dos recursos de ofício e voluntário e, à unanimidade, negar provimento ao primeiro e dar parcial provimento ao segundo, para reformar a decisão de primeira instância, julgando parcialmente procedente a ação fiscal e parcialmente subsistente o auto de infração, reconhecendo, de ofício, a decadência operada para os fatos geradores até setembro de 1999, de conformidade com o relatório e voto da conselheira relatora, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Vitória, 13 de Novembro de 2018.

GUSTAVO ASSIS GUERRA

Presidente

ANA FLÁVIA RODRIGUES DOS REIS NADER PASSOS

Relatora

(Vencida quanto à decadência)

JOSÉ ADÊNIS PESSIN

RODRIGO CAMPANA TRISTÃO

CÉSAR ROMEU SOUZA DE LACERDA                  

KARLA RENATA BRAZ DE ASSIS

ÉRIKA JAMILE DEMONER

LIANA MOTA PASSOS PREZOTTI

Procuradora – Representante da Fazenda Pública Estadual

DOES: 23/11/2018