INSTRUÇÃO DE SERVIÇO N.º CERF – 161.1AC, DE 07 DE OUTUBRO DE 2020.

Publica Acórdão nº 161/2020, da primeira Câmara de Julgamento.

O PRESIDENTE DO CONSELHO ESTADUAL DE RECURSOS FISCAIS – CERF, no uso de suas atribuições,

RESOLVE:

Art. 1.º Publicar o Acórdão nº 161/2020, da primeira Câmara de Julgamento, conforme abaixo:

RECURSO VOLUNTÁRIO

ACÓRDÃO N.º 161/2020 DA PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO

PROCESSO N.º:  80382690

AUTO DE INFRAÇÃO: 50383544

INSCRIÇÃO ESTADUAL: 082.524.40-8

RECORRENTE: AUTOPEL AUTOMAÇÃO COMERCIAL E INFORMÁTICA LTDA

RECORRIDA: NONA TURMA DE JULGAMENTO DA SUJUP/GETRI

EMENTA: DEIXAR DE EMITIR DOCUMENTOS FISCAIS NA SAÍDA DE MERCADORIAS, CARACTERIZADO PELA FALTA DE REGISTRO DE NOTAS FISCAIS DE ENTRADA - PRESUNÇÃO LEGAL – ÔNUS PROBATÓRIO DO SUJEITO PASSIVO – PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA PARCIAL, ACOLHIDA – ALEGAÇÃO DE MULTA CONFISCATÓRIA, REJEITADA – PRELIMINAR DE OFÍCIO ARGUIDA PELA RELATORA DE CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO, ACOLHIDA – INOVAÇÃO RECURSAL – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA – DILIGÊNCIA DESNECESSÁRIA – ILICITUDE CARACTERIZADA – AÇÃO FISCAL PARCIALMENTE PROCEDENTE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO - DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA REFORMADA.

Nos termos do art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, comprovado o pagamento parcial do ICMS, inclusive no caso de creditamento indevido, opera-se a decadência do direito do Fisco de lançar a diferença no prazo de 05 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador, considerando-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito tributário, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação (Súmula n.º 005/2017 CERF/ES). Assim, considerando que a ciência do auto de infração ocorreu em 13/12/2017, encontram-se extintos pela decadência os fatos geradores ocorridos nas referências de abril e maio/2012.

O recurso voluntário visa ao reexame de matéria apreciada pela decisão recorrida e não ao julgamento de questões novas, pelo que, em recurso, as Câmaras de Julgamento do Conselho não podem conhecer de questões não submetidas à apreciação do julgador de primeira instância, sob pena de supressão da instância a quo, ressalvadas, apenas, as questões que sejam de conhecimento ex officio. Diante disso, inviável, portanto, o conhecimento da parte do recurso que trata das alegações de invalidade da aplicação de juros de mora sobre a multa e do erro manifesto na capitulação da multa, já que se tratam de fundamentos dissociados do conteúdo da decisão recorrida.

Quanto à alegação de que a multa imposta é confiscatória, o CERF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, conforme Súmula n.º 004/2015.

A realização de diligência ou perícia não é direito absoluto do requerente, sendo lícito ao julgador o indeferimento do pedido quando entender desnecessária a sua realização para solução do litígio.

 

No mérito, a autuada não trouxe aos autos nenhuma prova da não realização das operações, limitando-se simplesmente a negar o recebimento das mercadorias. A mera negativa do contribuinte desprovida de qualquer indício de prova não é suficiente para descaracterizar as provas materiais que apontam em sentido contrário.

À fiscalização, ao deparar-se com a falta de registro das notas fiscais de aquisição de mercadorias, cabe proceder ao lançamento de ofício, devendo o contribuinte arcar com o ônus da prova de que escriturou as notas fiscais ou de que não recebeu as mercadorias nelas referidas.

DECISÃO

ACORDA a Primeira Câmara de Julgamento do Conselho Estadual de Recursos Fiscais: 1) Em primeira votação – prejudicial de decadência:. por maioria de votos, reconhecer a decadência operada para os fatos geradores ocorridos nas referências de abril e maio/2012, restando devido somente o valor lançado para a referência 12/2012, em razão de que a data de emissão da nota fiscal n.º 289906 é 21/12/2012.  2) Em segunda votação – mérito: conhecer parcialmente do recurso e, à unanimidade, dar-lhe parcial provimento, para reformar a decisão de primeira instância, julgando parcialmente procedente a ação fiscal e parcialmente subsistente o auto de infração, de conformidade com o relatório e voto da conselheiro relatora, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Participaram da sessão de julgamento Gustavo Assis Guerra (Presidente), Daniel de Castro Silva (Representante da Fazenda Pública) e os Conselheiros: Érika Jamile Demoner (Relatora), Rodrigo Campana Tristão, César Romeu Souza de Lacerda, Andrea Julião de Aguiar Magalhães, Karla Renata Braz de Assis e Henrique Barros Duarte.

 

Vitória, 06 de outubro de 2020.

 

GUSTAVO ASSIS GUERRA

Presidente

(Assinado digitalmente)

DANIEL DE CASTRO SILVA

Procurador – Representante da Fazenda Pública Estadual

(Assinado digitalmente)

ÉRIKA JAMILE DEMONER

Relatora

(Assinado digitalmente)

ANDREA JULIÃO DE AGUIAR MAGALHÃES

(Assinado digitalmente)

(Vencida quanto à prejudicial de decadência)

KARLA RENATA BRAZ DE ASSIS

(Assinado digitalmente)

(Vencida quanto à prejudicial de decadência)

DIO/ES: 13/10/2020