INSTRUÇÃO DE SERVIÇO N.º CERF – 005.2AC, DE 27 DE JANEIRO DE 2020.

Publica Acórdão nº 005/2020, da segunda Câmara de Julgamento.

O PRESIDENTE DO CONSELHO ESTADUAL DE RECURSOS FISCAIS – CERF, no uso de suas atribuições,

RESOLVE:

Art. 1.º Publicar o Acórdão nº 005/2020, da segunda Câmara de Julgamento, conforme abaixo:

RECURSO VOLUNTÁRIO

ACÓRDÃO N.º 005/2020 DA SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO

PROCESSO N.º: 76137805 – APENSO: 79824358

AUTO DE INFRAÇÃO: 5.022.634-4

INSCRIÇÃO ESTADUAL: 082.595.31-3

RECORRENTE: GLOBAL VILLAGE TELECOM S/A

RECORRIDA: QUARTA TURMA DE JULGAMENTO/SUJUP/GETRI

ADVOGADO: PAULO FERNANDES COELHO CEOTTO

EMENTA: CREDITAR-SE INDEVIDAMENTE DE PARCELA DO IMPOSTO PAGO A TÍTULO DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL) -  PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA PARCIAL, ACOLHIDA – ARTIGO 150, § 4º DO CTN – SÚMULA CERF Nº 005/2017 - ALEGAÇÃO DE MULTA CONFISCATÓRIA - SÚMULA CERF Nº 004/2015 - ILICITUDE CARACTERIZADA – AÇÃO FISCAL PARCIALMENTE PROCEDENTE - RECURSO PROVIDO EM PARTE - DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA REFORMADA.

A apropriação e a utilização dos créditos de ICMS, ainda que indevidos, enquadra-se no contexto do pagamento antecipado, condicionado a ulterior homologação pelo Fisco, tratada pelo artigo 150, § 1º, do Código Tributário Nacional.

Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que não há fraude, dolo ou simulação, o prazo decadencial se inicia na data da ocorrência do fato gerador, nos termos do artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional c/c enunciado da Súmula 005/2017, desta Corte administrativa. Em vista que o lançamento pelo Fisco ocorreu em 16/11/2016, com ciência do sujeito passivo em 08/12/2016, os fatos geradores ocorridos antes de 08/12/2011 foram excluídos do Demonstrativo de Débito Fiscal, por já ter decaído, à época da lavratura do lançamento, o direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário.

Quanto à alegação de multa confiscatória e de sua ilegalidade é cediço que no exercício da jurisdição, o julgador administrativo não exerce o controle de constitucionalidade de lei, em face de expressa vedação contida na legislação processual administrativa e na Súmula n.º 004/2015 desse Conselho.

O Diferencial de Alíquotas definido na Constituição Federal de 1988 constitui uma repartição bipartite de receitas entre um Estado remetente e outro destinatário do bem adquirido, para utilização no imobilizado do contribuinte destinatário, cabendo ao Estado destinatário a cobrança do DIFAL, pela diferença entre a alíquota interna no destinatário e a cobrada na operação interestadual pelo Estado remetente, sendo atribuído ao destinatário a responsabilidade pelo recolhimento do DIFAL, enquanto contribuinte.

O ilícito restou provado e caracterizado nos autos, pelo aproveitamento indevido de crédito do ICMS, relativo às entradas de bens destinados ao ativo não circulante imobilizado, conforme expressa vedação constante do art. 101, inciso VIII, do RICMS-ES/2002, no sentido de que o valor pago a título de diferencial de alíquotas não implica crédito para compensação com o imposto devido nas operações ou prestações subsequentes.

DECISÃO

ACORDA a Segunda Câmara de Julgamento do Conselho Estadual de Recursos Fiscais em: 1) em primeira votação – prejudicial de decadência parcial: conhecer da prejudicial de decadência parcial e, à unanimidade, acolhê-la, para declarar a improcedência da ação fiscal em relação aos fatos geradores ocorridos antes de 08 de dezembro de 2011, devendo ser excluídos do demonstrativo de débito fiscal. 2) em segunda votação – mérito: conhecer do recurso e, à unanimidade, dar-lhe parcial provimento, para reformar a decisão de primeira instância, julgando parcialmente procedente a ação fiscal e parcialmente subsistente o auto de infração, em razão da decadência operada para os fatos geradores ocorridos antes de 08 de dezembro de 2011, de conformidade com o relatório e voto do conselheiro relator, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Participaram da sessão de julgamento Gustavo Assis Guerra (Presidente), Klauss Coutinho Barros (Representante da Fazenda Pública) e os Conselheiros Henrique Angelo Denicoli Júnior (Relator), Eduardo Antônio Santos Sampaio, Adaiso Fernandes Almeida, Adson Thiago Oliveira Silva, Leonardo Nunes Marques e Rowena Rodrigues Fraga.

Vitória, 23 de janeiro de 2020.

GUSTAVO ASSIS GUERRA

Presidente

KLAUSS COUTINHO BARROS

Procurador – Representante da Fazenda Pública Estadual

HENRIQUE ANGELO DENICOLI JUNIOR

Relator

DIO/ES:30/01/2020