INSTRUÇÃO DE SERVIÇO N.º CERF – 263.1AC, DE 18 DE DEZEMBRO DE 2023.

Publica Acórdão nº 263/2023, da Primeira Câmara de Julgamento.

O PRESIDENTE DO CONSELHO ESTADUAL DE RECURSOS FISCAIS - CERF, no uso de suas atribuições,

RESOLVE:

Art. 1.º Publicar o Acórdão nº 263/2023, da Primeira Câmara de Julgamento, conforme abaixo.

RECURSO VOLUNTÁRIO

ACÓRDÃO Nº 263/2023 DA PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO

PROCESSO Nº: 89174119

AUTO DE INFRAÇÃO Nº: 50721099

INSCRIÇÃO ESTADUAL Nº: 082.307.10-5

RECORRENTE: SANKYU S/A

RECORRIDA: RESOLUÇÃO Nº 392/2022 DA SEGUNDA TURMA DE JULGAMENTO DA SUJUP/GETRI

ADVOGADOS: VITOR DANTAS DIAS E MÁRCIO DA ROCHA MEDINA

EMENTA: ICMS - DEIXAR DE RECOLHER O COMPLEMENTO DO IMPOSTO DEVIDO - ATIVIDADE ECONÔMICA PRINCIPAL DE CONSTRUÇÃO CIVIL - REDUÇÃO DE CARGA TRIBUTÁRIA INDEVIDAMENTE PROMOVIDA PELO ESTABELECIMENTO ATACADISTA - CONSUMIDOR FINAL - VEDAÇÃO DO INCISO II DO § 3º DO ARTIGO 534-Z-Z-A DO RICMS/ES - NÃO APLICABILIDADE DO § 4º DO ARTIGO 534-Z-Z-A DO RICMS/ES - ILEGITIMIDADE DO SUJEITO PASSIVO - ILICITUDE DESCARACTERIZADA - AÇÃO FISCAL INSUBSISTENTE - RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO - DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA REFORMADA.

O contribuinte do ICMS não é aquele que, simplesmente, possui inscrição estadual, mas sim aquele definido legalmente e que realiza o fato gerador.

O sujeito passivo não realiza operações de circulação de mercadoria, muito menos com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, razão pela qual não pode ser considerado contribuinte do ICMS, no presente caso.

Nessa condição, o atacadista não poderia ter efetuado a redução da base de cálculo, consoante vedação prevista no inciso II do § 3º do artigo 534-Z-Z-A do RICMS/ES.

Outrossim, resta inegável a qualidade de consumidora final da autuada, visto que adquiriu as mercadorias para uso e consumo próprio, encerrando ali, toda a etapa da circulação física, econômica ou jurídica dos bens.

Por fim, a alteração promovida no inciso II do § 3º do artigo 534-Z-Z-A do RICMS/ES, demonstrou de forma clara e evidente que a redução da base de cálculo não mais se aplicaria às operações com empresas com atividade econômica principal de construção civil, razão pela qual não procede a ação fiscal.

DECISÃO

ACORDA a Primeira Câmara de Julgamento do Conselho Estadual de Recursos Fiscais em conhecer do recurso e, por maioria de votos, dar-lhe provimento, para reformar a decisão de primeira instância, julgando improcedente a ação fiscal e insubsistente o auto de infração, de conformidade com o relatório e voto do conselheiro redator designado, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Participaram da sessão de julgamento: Sergio Pereira Ricardo (Presidente), Thaís de Aguiar Eduão Almeida Madruga (Representante da Fazenda Pública) e os Conselheiros Henrique Barros Duarte (Relator), Érika Jamile Demoner, Jonathas de Oliveira Cerqueira, Lívia Delboni Lemos, João de Amaral Filho, Patrícia Negri Botti Denicoli, Thiago de Souza Pimenta (Redator designado) e Victor Henrique Ribeiro Lima.

Vitória, 05 de dezembro de 2023.

SERGIO PEREIRA RICARDO

Presidente

(Assinado eletronicamente)

THAÍS DE AGUIAR EDUÃO ALMEIDA MADRUGA

Procuradora - Representante da Fazenda Pública Estadual

(Assinado eletronicamente)

HENRIQUE BARROS DUARTE

(Assinado eletronicamente)

Relator

(Vencido)

JONATHAS DE OLIVEIRA CERQUEIRA

(Assinado eletronicamente)

(Vencido quanto aos fundamentos)

THIAGO DE SOUZA PIMENTA

(Assinado eletronicamente)

(Redator designado)

DIO/ES: 20/12/2023