INSTRUÇÃO DE SERVIÇO N.º CERF – 267.1AC, DE 18 DE DEZEMBRO DE 2023.

Publica Acórdão nº 267/2023, da Primeira Câmara de Julgamento.

O PRESIDENTE DO CONSELHO ESTADUAL DE RECURSOS FISCAIS - CERF, no uso de suas atribuições,

RESOLVE:

Art. 1.º Publicar o Acórdão nº 267/2023, da Primeira Câmara de Julgamento, conforme abaixo.

RECURSO VOLUNTÁRIO

ACÓRDÃO Nº 267/2023 DA PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO

PROCESSO Nº: 90225503

AUTO DE INFRAÇÃO Nº: 51324344

INSCRIÇÃO ESTADUAL Nº: 082.603.36-7

RECORRENTE: BRF S.A

RECORRIDA: RESOLUÇÃO Nº 053/2023 DA 3.ª TURMA DE JULGAMENTO DA SUJUP/GETRI

ADVOGADOS: FERNANDA SÁ FREIRE FIGLIOULO E ANDRÉ LUIZ MENON AUGUSTO

EMENTA: ICMS - DEIXAR DE RECOLHER O IMPOSTO DEVIDO - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - PRELIMINARES DE NULIDADE DO LANÇAMENTO, REJEITADAS - DESCONTO INCONDICIONAL INTEGRA A BASE DE CÁLCULO DO ICMS-ST - ILICITUDE CARACTERIZADA - AÇÃO FISCAL PROCEDENTE - RECURSO IMPROVIDO - DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA MANTIDA.

É certo que o julgador administrativo não pode declarar a inconstitucionalidade ou ilegalidade de normas legais, em face de expressa vedação contida na legislação processual administrativa, conforme art. 130, I, da Lei nº 7.000/2001 e Súmula nº 004/15 do CERF.

A penalidade imposta pelo Fisco disposta no art. 75-A, § 1º, I, “c”, da Lei nº 7.000/2001 é a efetiva penalidade aplicada para a irregularidade praticada pelo Recorrente, não tendo outra penalidade mais benigna nos termos do art. 112 do CTN para o caso concreto dos autos, razão pela qual afasta-se a preliminar de nulidade do lançamento em função da ausência de discricionariedade na aplicação da sanção.

A representação fiscal para fins penais deve ser mantida, pois não cabe ao julgador administrativo se pronunciar sobre a validade da mesma, por ser competência exclusiva do Ministério Público, devendo, portanto, permanecer nos autos do processo administrativo-fiscal até que seja prolatada decisão administrativa definitiva, consoante previsão contida no § 1º do art. 2º do Decreto nº 1762-R, de 7 de dezembro de 2006.

No mérito, prevalece a regra estabelecida para a base de cálculo de retenção do ICMS-ST, que é o valor da operação instituída no art. 16, II, da Lei nº 7.000/2001, com o desconto incondicional integrando este valor. Com efeito, o STJ publicou em 27/08/2021, o Jurisprudência em Teses nº 175, pacificando em seu item 7 o entendimento que “no regime de substituição tributária, as mercadorias dadas em bonificação e os descontos incondicionais integram a base de cálculo do ICMS”.

Descabem as alegações sobre operações para clientes que destinariam os produtos para industrialização em face do destaque e retenção do ICMS-ST feitos pelo Recorrente, além de tais clientes terem atividades econômicas também de comércio de alimentos.

A responsabilidade da retenção do ICMS-ST a menor é do contribuinte substituto, o remetente da mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária, conforme estatui o art. 182 do RICMS.

Na análise dos autos, ficou comprovado que o sujeito passivo deixou de recolher o ICMS nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária ao excluir o desconto incondicional da base de cálculo, o que impõe a exigência do imposto e da multa como lançados, razão pela qual procede a ação fiscal.

DECISÃO

ACORDA a Primeira Câmara de Julgamento do Conselho Estadual de Recursos Fiscais em conhecer do recurso e, por maioria de votos, negar-lhe provimento, para manter a decisão de primeira instância, que julgou procedente a ação fiscal e subsistente o auto de infração, de conformidade com o relatório e voto do conselheiro relator, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Participaram da sessão de julgamento: Sergio Pereira Ricardo (Presidente), Thaís de Aguiar Eduão Almeida Madruga (Representante da Fazenda Pública) e os Conselheiros João de Amaral Filho (Relator), Patrícia Negri Botti Denicoli, Thiago de Souza Pimenta, Victor Henrique Ribeiro Lima, Érika Jamile Demoner, Henrique Barros Duarte, Jonathas de Oliveira Cerqueira e Lívia Delboni Lemos.

Vitória, 05 de dezembro de 2023.

SERGIO PEREIRA RICARDO

Presidente

(Assinado eletronicamente)

THAÍS DE AGUIAR EDUÃO ALMEIDA MADRUGA

Procuradora - Representante da Fazenda Pública Estadual

(Assinado eletronicamente)

JOÃO DE AMARAL FILHO

(Assinado eletronicamente)

Relator

PATRÍCIA NEGRI BOTTI DENICOLI

(Assinado eletronicamente)

(Vencida)

THIAGO DE SOUZA PIMENTA

(Assinado eletronicamente)

(Vencido)

DIO/ES: 20/12/2023