INSTRUÇÃO DE SERVIÇO N.º CERF – 140.1AC, DE 15 DE JULHO DE 2024.

Publica Acórdão nº 140/2024, da Primeira Câmara de Julgamento.

O PRESIDENTE DO CONSELHO ESTADUAL DE RECURSOS FISCAIS – CERF, no uso de suas atribuições,

RESOLVE:

Art. 1.º Publicar o Acórdão nº 140/2024, da Primeira Câmara de Julgamento, conforme abaixo:

RECURSO DE OFÍCIO

ACÓRDÃO Nº 140/2024 DA PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO

PROCESSO Nº: 81668732

AUTO DE INFRAÇÃO Nº: 50405866

INSCRIÇÃO ESTADUAL Nº: 082.634.94-7

SUJEITO PASSIVO: MF COMERCIO FARMACEUTICO LTDA ME

RECORRENTE: PRIMEIRA TURMA DE JULGAMENTO DA SUJUP/GETRI

RECORRIDA: RESOLUÇÃO Nº 442/2019

ADVOGADO: DANIEL LOUREIRO LIMA

EMENTA: ICMS – DEIXAR DE EMITIR DOCUMENTO FISCAL NA SAÍDA DE MERCADORIAS – DIFERENÇA APURADA ENTRE OS VALORES INFORMADOS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E/OU DE DÉBITO E OS DECLARADOS PELO CONTRIBUINTE NO PGDAS-D – PRESUNÇÃO LEGAL – ATIVIDADES SUJEITAS AO ICMS E AO ISSQN A PARTIR DA LC Nº 147/2014 – ILICITUDE PARCIALMENTE CARACTERIZADA – AÇÃO FISCAL PARCIALMENTE PROCEDENTE – RECURSO PROVIDO – DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA REFORMADA.

A Lei Complementar nº 147/2014 promoveu alterações na legislação do Simples Nacional a partir de 08/08/2014, estabelecendo que a comercialização de produtos magistrais produzidos por manipulação de fórmulas sob encomenda para entrega posterior ao adquirente, em caráter pessoal, mediante prescrições de profissionais habilitados ou indicação pelo farmacêutico, produzidos no próprio estabelecimento após o atendimento inicial, serão tributadas pelo ISSQN, enquanto que a comercialização de medicamentos, nos demais casos, será tributada pelo ICMS.

No caso dos autos, restou demonstrado que o sujeito passivo comercializa produtos magistrais produzidos com manipulação de fórmulas, além de medicamentos e demais produtos sem manipulação de fórmula.

A teor do que dispõe o artigo 39, § 2º, da Lei Complementar nº 123/06, na hipótese em que o estabelecimento exerça atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS, como no caso dos autos, e cuja origem das receitas omitidas – em razão da falta de emissão de documentos fiscais –, não seja identificável, deverá ser utilizada a maior das alíquotas relativas à faixa de receita bruta de enquadramento, dentre as tabelas aplicáveis às respectivas atividades. Assim, no caso presente, deve ser utilizada a alíquota de 3,95% e não a alíquota modal, exceto quanto aos fatos geradores ocorridos nos períodos de 01/2013 a 07/2014, haja vista que a Lei Complementar nº 147/2014, no tocante à inclusão do inciso VII ao § 4º do artigo 18 daquele preceptivo legal somente entrou em vigor em 08/08/2014, razão pela qual procede parcialmente a ação fiscal.

DECISÃO

ACORDA a Primeira Câmara de Julgamento do Conselho Estadual de Recursos Fiscais em conhecer do recurso e, à unanimidade, dar-lhe parcial provimento, para reformar a decisão de primeira instância, julgando parcialmente procedente a ação fiscal e parcialmente subsistente o auto de infração, de conformidade com o relatório e voto da conselheira relatora, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

INTIMAÇÃO

Fica o sujeito passivo intimado da decisão supra para, querendo, interpor recurso voluntário ao Pleno deste Conselho, no prazo de trinta dias, contados da data da publicação desta decisão, nos termos do art. 74 do Regimento Interno, aprovado pelo Decreto nº 1.353-R, de 13 de julho de 2004. Na contagem do referido prazo, computar-se-ão somente os dias úteis, nos termos do § 2º do art. 810 do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto nº 1.090-R, de 25 de outubro de 2002. O recurso poderá ser apresentado em qualquer Agência da Receita Estadual neste Estado.

Participaram da sessão de julgamento: Sergio Pereira Ricardo (Presidente), Thaís de Aguiar Eduão (Representante da Fazenda Pública) e os Conselheiros Érika Jamile Demoner (Relatora), Jonathas de Oliveira Cerqueira, Lívia Delboni Lemos, Thiago Duarte Venancio, Diana Toledo Sarmento, João de Amaral Filho, Thiago de Souza Pimenta e Victor Henrique Ribeiro Lima.

Vitória, 09 de julho de 2024.

SERGIO PEREIRA RICARDO

Presidente

(Assinado eletronicamente)

THAÍS DE AGUIAR EDUÃO

Procuradora – Representante da Fazenda Pública Estadual

(Assinado eletronicamente)

ÉRIKA JAMILE DEMONER

Relatora

(Assinado eletronicamente)

DIO/ES: 18/07/2024